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            從八十七號令看政府采購監管新思路

            更新時間:2019/05/23 10:54:55 未經許可,任何單位和個人不得在任何媒體上擅自轉載和引用本網站中“招標公告”與“中標公示”中的內容 點擊數:556

            政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)的修訂, 總結并汲取了政府采購最新的監管實踐經驗,澄清了當前政府采購中易混淆的若干要點,進一步完善了政府采購貨物和服務招標投標的制度, 使得政府采購程序更加規范。本文結合具體條文梳理了八十七號令的相關亮點,有助于讀者更好地貫徹落實相關規定。

            《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)(簡稱“八十七號令”)正式頒布已經一年多了。作為承接財政部十八號令的新規章,八十七號令不僅全盤接起十八號令原來承擔的政府采購最常用基礎性法律規定的地位,更是總結并汲取了政府采購最新的監管實踐經驗,澄清了當前政府采購中易混淆的若干要點,精準回答了政府采購行業共同的實務疑問,體現了新的監管思路,可謂亮點紛呈。這些“守正出奇”的調整,具體可以歸結為六個方面。

            一、正視實踐,八十七號令將基層積累的有效經驗上升為通用規范

            例如,對于目前正在推動的政府采購預算管理與內控制度,八十七號令第六條做了明確表述。

            關于實踐中普遍認為是關聯關系投標卻苦于沒有明確條文對應的情況,八十七號令第八條第二款給出明確表述,即“采購代理機構及其分支機構不得在所代理的采購項目中投標或者代理投標,不得為所代理的采購項目的投標人參加本項目提供投標咨詢。”

            對于實踐中招標文件往往給出投標最高限價的現象,八十七號令第十二條給予了認可,但同時重申不得設定最低限價。

            八十七號令還特別照顧到了實務中約定俗稱卻無對應條文的細節問題,比如第十六條把發布的公告期限定義為“自省級以上財政部門指定媒體最先發布公告之日起算”,科學且符合常理。

            第十九條規定,“如未在招標公告、資格預審公告或者投標邀請書中載明是否接受聯合體投標,不得拒絕聯合體投標。”這也正是基層監管的日常尺度。

            至于政府采購行業內約定俗成的投標有效期問題,第二十三條在政府采購條文中首次明確“投標文件中承諾的投標有效期應當不少于招標文件中載明的投標有效期”。與《招標投標法實施條例》第二十六條規定的“投標保證金有效期應當與投標有效期一致”,有明顯進步。

            至于采購人或代理機構如何組織投標人現場考察和召開答疑會,如何依照法定程序簽收投標文件,開標現場密封情況如何檢查,投標人不足三家是否仍需形式性開標的問題,八十七號令第二十六條、第三十三條、第四十一條均在現有的地方性規范或者實務普遍操作基礎上,給予了明確規范。

            第四十條規定,“開標由采購人或者采購代理機構主持,邀請投標人參加。評標委員會成員不得參加開標活動。” 明確了專家的出席范圍,究竟是否需要參加開標有了公論。第四十二條規定的開標記錄應由參加開標的各投標人代表和相關工作人員簽字確認并存檔,“投標人未參加開標的,視同認可開標結果”。

            第八十五條規定的“日”的計算以及第八十六條規定的“以上、以內”等條文表述的具體含義,實現了與《民法總則》的無縫對接。第三十七條規定的“視為”串通投標的行為與《招標投標法實施條例》第四十條實現有效對接。

            第六十四條將財政部規范性文件中實踐證明行之有效的修改評標結果上升為規章,即只有在“分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、評標委員會成員對客觀評審因素評分不一致、經評標委員會認定評分畸高畸低”這四種情形下,才可修改評標結果。

            正是這種對現實規范的有效升華與對采購細節的“關照”,讓業內人士對于八十七號令并無違和感,反而油然而生出親切之情。在筆者看來,八十七號令是政府采購從業人員規范操作的“摯友”,以及從事采購行業必翻的“寶典”。

            二、直面問題,八十七號令對實務中的“疑難雜癥”給出獨有的解決方案

            八十七號令縱有“摯友”的一面,但作為一部規范性文件,亦不乏“諍友”的“氣度”。八十七號令直面若干政府采購實務中多年存在的老大難問題和制度漏洞,或單刀直入,或釜底抽薪,給出了思路清晰的解決之道,讓監管更有抓手,讓執行更有準星。

            1.在資質設定上,嚴格落實投標非歧視的問題

            在構建全國統一的政府采購市場過程中,一個繞不開的障礙是形形色色的地方保護主義。總有勢力為了滿足地方或者個體的私欲,在設置招標資質條件上做手腳。對此,八十七號令第十七條以列舉的方式做了嚴格規定。按照此規定,“采購人、采購代理機構不得將投標人的注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件作為資格要求或者評審因素,也不得通過將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求,對投標人實行差別待遇或者歧視待遇。”

            也許是怕列舉式的限制有疏漏,不解渴,八十七號令又追加了第二十五條,即“招標文件、資格預審文件的內容不得違反法律、行政法規、強制性標準、政府采購政策,或者違反公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則。有前款規定情形,影響潛在投標人投標或者資格預審結果的,采購人或者采購代理機構應當修改招標文件或者資格預審文件后重新招標。”這在很大程度上斷絕某些人想在招標文件里夾帶“私貨”的念想。

            2.在資質審查權限上,將投標人資格性審查權力前移至采購人和代理機構,符合性審查仍由評標委員會確定

            第四十四條規定,“公開招標采購項目開標結束后,采購人或者采購代理機構應當依法對投標人的資格進行審查。合格投標人不足3家的,不得評標。”這是對十八號令資格性、符合性審查權力均由評標委員會行使模式的重大變更,有利于代理機構和專家各司其職,發揮長項,加快具體評審進程。

            3.在規范評審上,從細化評審要素和加大信息公開兩個方面著力

            第五十五條對綜合評分法評審因素如何細化與量化提出了明確要求,需包括投標報價、技術或者服務水平、履約能力、售后服務等,且資格條件不得作為評審因素。更新了貨物、服務項目的價格分比值。不再限定貨物項目價格分比值30%~60%,服務項目價格分比值10%~30%,而是統一設定貨物價格分最低比值30%,服務分最低10%,不設價格上限,讓采購人自由決定價格應該占據的評分比例。

            第六十九條第五款把政府采購信息公開又向前推進了一大步,規定對未通過資格審查的投標人,應當告知其未通過的原因;采用綜合評分法評審的,還應當告知未中標人本人的評審得分與排序。該規定有效保障了投標人的知情權,有利于疏導未中標人的心理,也為投標人依法維權提供了新的依據。

            4.在招投標市場建設上,讓同一品牌不同代理商如何競爭有規范

            對于同一品牌的不同代理商同時來投標能否計作不同供應商,八十七號令第三十一條明確無誤地說“不”。理由自然是為了促進供應商品牌競爭而不是單純價格之爭,也能一定程度上起到杜絕圍標的作用,比之前《關于多家代理商代理一家制造商的產品參加投標如何計算供應商家數的復函》(財辦庫﹝2003﹞38號文)又前進了一大步,也更便于把握。

            5.在應對低于成本投標的難題上,八十七號令也做出積極探索

            第六十條規定,“評標委員會認為投標人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標人的報價,有可能影響產品質量或者不能誠信履約的,應當要求其在評標現場合理的時間內提供書面說明,必要時提交相關證明材料;投標人不能證明其報價合理性的,評標委員會應當將其作為無效投標處理。”當然,這也對評標委員會提出了更高的要求,實踐中落實質量如何,就要看專家們的能力與擔當了。

            6.在履約驗收上,八十七號令使出了“殺手锏”

            第七十四條規定,“采購人應當及時對采購項目進行驗收。”這意味著履約驗收成為政府采購招標項目一個必不可少的步驟,不再可有可無。本條同時規定,“采購人可以邀請參加本項目的其他投標人或者第三方機構參與驗收。參與驗收的投標人或者第三方機構的意見作為驗收書的參考資料一并存檔。”這一充分考慮了投標人間利益沖突與制約,提高驗收公正度的方法,是之前理論界一直討論的保證履約驗收不走過場建議的升華,也與《財政部關于進一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導意見》(財庫〔2016〕205號)有關規定遙相呼應。

            7.對采購人不規范行為重拳出擊,修補相應規范漏洞

            八十七號令第二十九條對于采購人無故終止招標任務再上“緊箍咒”。規定采購人、采購代理機構在發布招標公告、資格預審公告或者發出投標邀請書后,除因重大變故采購任務取消情況外,不得擅自終止招標活動。如果終止招標,還需在“原公告媒體”上發布終止公告,以書面形式通知潛在投標人并報告財政部門,并按要求退還招標文件費及投標保證金。這樣就系統地解決了某些“雞賊”采購人當項目出現問題時,簡單發一個暫停公告,之后就再也不提此項目的弊端。結合年度政府采購預算和采購計劃,財政部門就可以認定這樣的“暫停”項目實質等同于終止項目,并可依據該條款進行監管與規整。

            8.對“不良”評審行為說“不”,體現了對專家權責對等的要求

            對于評標時專家的不規范行為,八十七號令也加大了規范力度。第六十二條歸納指出了評標委員會不應有七類行為,并指定如有其中五項,評審意見無效并不得獲取評審勞務、差旅費用。

            9.對保證金管理與時俱進,更接地氣有利執行

            在幾次全國代理機構大檢查中,對于代理機構保證金的收取及退還都是檢查指定事項。檢查中發現,固然有代理機構違規不按時退還保證金,也有一部分代理機構喊冤,稱想退但找不到供應商。對于這個問題的解決,財政部采取了雙管齊下的方式:一方面在《政府采購法實施條例中》第三十三條規定保證金需以非現金形式給付,明確使保證金給付痕跡可追溯;一方面又在八十七號令第三十八條中予以規范,因“投標人自身原因導致無法及時退還的”,采購人和代理機構可不必負相應責任,這就達到了規范與現實的較好融合,使得規范保證金的收取與退還達到指定效果。

            10.重申專家庫省級財政管理權限,為全國專家庫一體化共享與公共資源整合指明方向

            第四十八條第一款規定,“采購人或者采購代理機構應當從省級以上財政部門設立的政府采購評審專家庫中,通過隨機方式抽取評審專家。”這就再次明確了省級以上財政部門有管理專家庫權限,與《政府采購評審專家管理辦法》(財庫〔2016〕198號)實現有效銜接,也是其與已廢止的專家管理辦法(財庫〔2003〕119號)的明顯不同。

            11.進一步明確重新評審的標準

            第六十七條規定了評標委員會或者其成員存在五類情形導致評標結果無效的,采購人、采購代理機構可以重新組建評標委員會進行評標,并書面報告本級財政部門,但采購合同已經履行的除外。

            三、堅守正道,八十七號令下大力氣落實“放管服”相關要求

            如何落實好國務院關于“放管服”的要求,八十七號令做了大量工作,從財政部的相關說明中也能夠看出。

            1.大膽放

            八十七號令中有大量的條文體現了敢于放權的監管思路。

            把公開招標限額的確定進一步下放。《政府采購法》第二十七條規定,“采購貨物或者服務采用公開招標的具體數額標準,屬于地方預算的政府采購項目,由省、自治區、直轄市人民政府規定。即省級政府可確定公開招標限額。”八十七號令里對此進行了進一步明確,第四條規定,“屬于地方預算的政府采購項目,省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況,可以確定分別適用于本行政區域省級、設區的市級、縣級公開招標數額標準。”實踐操作中,市縣的公開招標數額往往是由其本級財政部門確定后,報省級財政部門確定。八十七號令明確了省市縣三級可以有不同的公開招標限額,既體現了規章的指導性,也不乏靈活性。

            第六十四條進一步完善了上位法的相關規定,明確了擬制的特定情形下啟動重新評審的程序,把啟動的權力放給采購人和代理機構,并要求在評審結果被改變時要書面報告本財政部門。財庫﹝2012﹞69號文中曾規定,“評審結果匯總完成后,采購人、采購代理機構和評審委員會均不得修改評審結果或者要求重新評審,但資格性檢查認定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經評審委員會一致認定評分畸高畸低的情形除外。出現上述除外情形的,評審委員會應當現場修改評審結果,并在評審報告中明確記載。”也就是說,出現前述問題時,可以重新評審,但沒有明確誰可以啟動重新評審,實踐中往往是財政部門具有重啟評審的權力。而八十七號令第六十四條則明確了一旦出現前述問題,采購人和代理機構具有重啟評審權力,改變采購結果了還要報告財政部門。

            第十一條詳細規范了采購人應如何完善需求,把確定采購需求的權力完全放給采購人。 

            第四十五條把記錄專家履職情況的權力也放給采購人和代理機構,要求采購人和代理機構要對評審專家在政府采購活動中的職責履行情況予以記錄,并及時將有關違法違規行為向財政部門報告。

            第四十七條把評標委員會需7人以上單數的預算金額標準由300萬元提高到1000萬元。

            2.嚴管理

            第五條在落實政府采購政策上增加了節約能源的表述,采購人如果有新能源產品而不使用,就不符合規定。

            第七十七條壓實了采購人的責任,尤其是指出采購人未按要求編制采購需求、未在規定時間內確定中標人、向中標人提出不合理要求作為簽訂合同條件的,也要接受相關處罰。

            至于第七十八條提到的對設定最低限價、未按規定進行資格預審或資格審查、違規確定招標文件售價、未按規定對采購過程全程錄音錄像、擅自終止招標活動、違規重新評審和不按規定退還保證金等多種違規行為將進行處分及罰款的舉措,也有效堵住了以往采購人、代理機構逃避監管法無所依的漏洞。

            第二十二條規范了對樣品的使用,尤為重要的是,要求采購人對中標人提供的樣品封存,并作為履約驗收的參考,可謂是解決履約驗收老大難問題的針對性之舉。

            3.重服務

            八十七號令采取了多種方式降低投標人投標成本,除了在第十四條重申招標文件售賣需按彌補成本原則外,第二十一條第二款則規定了資格預審文件應當免費提供,第二十二條規定一般不要求投標提供樣品。

            四、巧施妙手,八十七號令讓冷僻法條重新煥發生機

            八十七號令的一些條文,關注到了政府采購一些日常不太常用的規范、程式,以及一些資深采購人都有可能忽略的細節,對現有規定加以補充、細化,對實務起到了非常好的指導作用。可以說,相關條文的出臺既在意料之外,又在情理之中。

            1.邀請招標巧規范,推動邀請招標程序“起死回生”

            邀請招標程序,以往法規由于沒有明確相關實施細節,尤其是未明確如何實施隨機抽取供應商,致使邀請招標幾乎處于棄置狀態。

            八十七號令首次明確了邀請招標的具體程序,為邀請招標的準確適用奠定了基礎。第十四條規定,“采用邀請招標方式的,采購人或者采購代理機構應當通過發布資格預審公告征集、從省級以上人民政府財政部門建立的供應商庫中選取、采購人書面推薦等方式產生符合資格條件的供應商名單,并從中隨機抽取3家以上供應商向其發出投標邀請書。”

            本條第三款規定了隨機抽取供應商總數數量要求。第四款規定,“隨機抽取是指通過抽簽等能夠保證所有符合資格條件供應商機會均等的方式選定供應商。隨機抽取供應商時,應當有不少于兩名采購人工作人員在場監督,并形成書面記錄,隨采購文件一并存檔。”第五款規定,“投標邀請書應當同時向所有受邀請的供應商發出。”

            第六十九條第四款規定,“邀請招標采購人采用書面推薦方式產生符合資格條件的潛在投標人的,還應當將所有被推薦供應商名單和推薦理由隨中標結果同時公告。”

            通過以上法條,一個相對完整、嚴密、可操作的邀請招標模式就建立了起來。

            2.分包聲明巧公開,有力遏制非法分包、轉包

            第三十五條規定,投標人擬在中標后將中標項目的非主體、非關鍵性工作分包的,應當在“投標文件中載明”分包承擔主體,分包承擔主體應當具備相應資質條件且不得再次分包。這樣讓投標人把原本“水下面”的分包過程清清楚楚地放在承諾里“浮出水面”,無論你“水多深”,該公開的依然得到公開,既保證了采購人的知情權,也便于財政部門、審計部門和社會公眾進行監督。

            3.投標競爭巧規范,有力維護投標秩序 

            第三十六條規定,投標人除應當遵循公平競爭的原則,不得惡意串通外,還“不得妨礙其他投標人的競爭行為”“不得損害采購人或者其他投標人的合法權益”。違者評標委員會將認定其投標無效,并書面報告本級財政部門。這樣,投標人在評審現場勾肩搭背、不聽勸阻硬闖評審現場、激烈對決并大打出手等嚴重影響評審秩序的行為,將依照此法條得到有效制止。

            4.細化定標方式,避免不必要爭議

            第六十八條規定,“采購人應當自收到評標報告之日起5個工作日內,在評標報告確定的中標候選人名單中按順序確定中標人。中標候選人并列的,由采購人或者采購人委托評標委員會按照招標文件規定的方式確定中標人;招標文件未規定的,采取隨機抽取的方式確定。”此條有非常豐富的實踐價值:一是制止了采購人的非法定標,即不按中標候選人順序定標;二是在出現中標人并列情況下,給采購人、代理機構以異常處置的權利。比如綜合評分法在分數相同的情況下,可以在招標文件中規定價低者排在前面。采用最低評標價法的,價格相同的,招標文件可以規定主要商務條件優惠的排在前面;三是招標文件如果沒有規定,可采取抽簽方式決定,最大限度地保證了評審不會因“奇葩問題”而“進退不得”。

            5.彌補制度空白,準確界定項目采購屬性

            對于混合項目采購屬性如何界定的難題,八十七號令第七條規定,“采購人應當按照財政部制定的《政府采購品目分類目錄》確定采購項目屬性。按照《政府采購品目分類目錄》無法確定的,按照有利于采購項目實施的原則確定。”相較于征求意見稿第六條中“同一招標項目中含有貨物、服務不同采購對象的,以占項目資金比例最高的采購對象確定項目屬性”的表述,八十七號令正式文本為求嚴密合理,在保證可操作性的前提下,用語更加原則化。例如當前很多PPP項目中都存在大量的貨物、工程、服務混雜的情況,具體按照哪一類打分,標準并不太明確,八十七號令出臺后,細化了貨物、工程、服務的項目屬性,實際操作中,業界可以按此明確PPP采購相關操作。

            6.對資格預審文件、資格預審公告等以往的規范空白,做出正面回應

            第二十七條規定如何修改澄清資格預設文件,第十八條不但詳細規定了資格預審公告的發布時限,其第二款更是明確規定,“公開招標進行資格預審的,招標公告和資格預審公告可以合并發布”。這樣的制度設計,有效地減少了采購流程中不必要的等待時間,對于PPP這種強制資格預審的項目,指導意義更顯著。

            7.聚焦對采購“僵局”的處理,讓評審中的異常事件處理有法可依

            比如專家因故缺席、回避或健康原因導致評標委員會停擺該如何處理,第四十九條給出的方法是依法補足后再評,原評標專家意見無效。如果無法補足,則停止評標,封存文件,重新組建評委會再評審,原評委會意見無效。

            第六十五條對于招標文件出現問題導致無法繼續評審的處理,提出了相應的方法,即“停止評標工作,與采購人或者采購代理機構溝通并作書面記錄。采購人或者采購代理機構確認后,應當修改招標文件,重新組織采購活動。”

            這些現實適應性強、具有問題導向的法條,讓八十七號令在執行使用時,相關人員會更加得心應手。

            五、規范格式,從八十七號令看政府范本即將出臺

            八十七號令有多條用來規范相關的格式化條款,相關條款如此完備,以致我們甚至可以預見,業界千呼萬喚的政府采購范本,其實已經呼之欲出。

            例如,第十五條詳細規定了資格預審公告的格式。第二十條詳細規范了招標文件應當包括的十六項主要內容,并且著重指出,“對于不允許偏離的實質性要求和條件,采購人或者采購代理機構應當在招標文件中規定,并以醒目的方式標明。”

            第二十一條第一款規定了資格預審文件的八項主要內容。第五十八條規定了評標報告的六項主要內容。第六十三條規定了投標無效的六項內容,這可以作為招標文件范本的重要組成部分。第六十九條規定了中標公告的主要格式。第七十二條規定了政府采購合同應當包括采購人與中標人的名稱和住所、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限及地點和方式、驗收要求、違約責任、解決爭議的方法等內容。

            六、現實妥協,從八十七號令看法條的歷史遺憾

            八十七號令創設的很多采購具體規定,都是與時俱進并且可以行之有效的規定。但囿于現實實踐,要完全發揮其效果,還需后續出臺相關規定進行配合。

            例如,第九條第二款規定,“采購人自行組織開展招標活動的,應有與采購項目專業性相適應的專業人員。”在招標師職業資格取消之后,專業人員如何界定尚不清晰,因此自行采購這塊領域,還是會有一些模糊不清的地方,需要后續規定接力規范。

            第三十六條規定的惡意串通和第三十七條規定的串通投標,兩者關系及其概念內涵并無清晰定義,實務操作中認定會有困難。

            第三十九條第二款規定,“采購人或者采購代理機構應當對開標、評標現場活動進行全程錄音錄像。錄音錄像應當清晰可辨,音像資料作為采購文件一并存檔。”在目前評標場所主要集中在公共資源交易中心進行的現實情況下,代理機構從交易中心拷貝錄像需要耗費精力,相關人員在錄像拷貝中是否能保證不泄密,不錯給錄像等,都需要地方出臺細則來落實。

            第四十二條第二款規定,“投標人代表對開標過程和開標記錄有疑義,以及認為采購人、采購代理機構相關工作人員有需要回避的情形的,應當場提出詢問或者回避申請。采購人、采購代理機構對投標人代表提出的詢問或者回避申請應當及時處理。”“及時處理”的措辭,應當是充分考慮到提高現場采購程序推進效率。但對比《招標投標法實施條例》第四十四條第三款“投標人對開標有異議的,應當在開標現場提出,招標人應當當場作出答復,并制作記錄”的要求,兩者還是有某種程度的沖突之處的。 

            第七十六條規定了采購人、采購代理機構應當建立真實完整的招標采購檔案,妥善保存每項采購活動的采購文件的義務,但并沒有提及電子檔案的保存及效力。這可能與第八十三條有關,即“政府采購貨物服務電子招標投標、政府采購貨物中的進口機電產品招標投標有關特殊事宜,由財政部另行規定”。財政部有可能另行出臺規定,推廣電子標,緩解目前存儲紙質采購檔案的種種資金浪費與不便。

             

            總而言之,八十七號令對于政府采購貨物和服務的招投標管理,影響巨大。八十七號令顯示的監管思路與創設的采購程序,將對以后采購的良性實踐釋放積極效應。

            作者:張澤明

            作者單位:大連海關

            來源:《招標采購管理》
             

             


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